01.01.2019 trer den nye bestemmelsen i § 2-11 i avhendingsloven i kraft. Med denne innføres en plikt for næringsdrivende til å stille garanti ved salg av nyoppførte, ferdigstilte boliger. Disse boligene kan fremdeles selges etter avhendingslova, men den næringsdrivende må stille en garanti for sin oppfylling av avtalen på linje med garantibestemmelsen i bustadoppføringslova § 12.
Av: NEFs juridiske avdeling
Den nye bestemmelsen i avhendingslova lyder:
§ 2-11 Garanti for oppfylling av avtalen
Ved sal av ny eigarbustad eller fritidsbustad som vert seld innan seks månader etter fullføringa av bustaden, skal seljaren stille garanti i samsvar med bustadoppføringslova § 12, såframt seljaren har ledd i næringsverksemd og kjøparen er forbrukar.
Denne nye bestemmelsen gjør det mindre attraktivt for utbygger å ferdigstille boliger for å selge dem etter avhendingslova siden han i utgangspunktet vil måtte stille garanti også ved salg etter avhl. Bestemmelsen skaper også mer trygghet for forbrukerne.
Tolkningen av den nye § 2-11 reiser en god del spørsmål, noe som gjorde at NEF ba om en tolkningsuttalelse fra Justisdepartementet i juni i år. Brevet kan du lese her.
Vi har dessverre ikke fått svar på vår henvendelse på tidspunktet vi skriver dette, men brevet viser noen av de utfordringer som kan oppstå når bestemmelsen aktualiseres. Her vil vi se på de viktigste problemstillingene ved salg av nyoppførte boliger i tiden som kommer.
1. «Seljaren har gjort avtalen som ledd i næringsverksemd»
Næringsdrivende-begrepet i den nye bestemmelsen må presiseres nærmere. Det må skilles mellom videresalgstilfellene og direktesalg fra utbygger.
Videresalgstilfellene
I påvente av svar fra Justisdepartementet er vår anbefaling ved videresalgstilfellene å forholde seg til Finanstilsynets strenge fortolkning hvor det skal lite til før man anses som næringsdrivende. En person som kjøper en bolig under oppføring uten å ha til hensikt å benytte denne som bolig til seg selv eller egen familie, skal etter dagens praksis ikke bli ansett som forbruker. Skal han videreselge vil han måtte forholde seg til bustadoppføringslova, da loven også gjelder ved videresalg av en kontrakt fra en «entreprenør» til en forbruker. Lovgiver har regulert dette slik da man ønsker å hinder spekulasjon Spekulasjonshensynet gjør seg også gjeldende selv om denne personen velger å vente til ferdigstillelse og deretter selger boligen etter avhendingsloven, og det bør stilles garanti i disse tilfellene.
Direktesalgstilfellene
Der utbygger / byggherre selger direkte vil man måtte falle tilbake på en konkret fortolkning på linje med den man gjør ved salg etter bustadoppføringslova. Det er verdt å merke seg at lovgivers hensikt med den nye bestemmelsen er å hindre at en næringsdrivende venter med å selge boligen til etter at den er ferdigstilt for på den måten å slippe garantiansvar. Bakgrunnen for at bestemmelsen ble inntatt og formålet med den kan nok tilsi at det skal lite til før man anses for å ha gjort avtalen som ledd i næring, men om det skal gjøres en innskjerpende vurdering av næringsdrivende etter denne bestemmelsen gjenstår å se.
2. På hvilket tidspunkt anses boligen for å være ferdig?
Garantiplikten oppstår dersom boligen selges innen 6 måneder etter ferdigstillelse. Som det fremgår av NEFs brev til Justisdepartementet har vi stilt spørsmål om når boligen skal anses ferdigstilt, og følgelig når den nevnte 6 mnd. fristen begynner å løpe.
Vurderingen av om det gjenstår avtalte håndverksmessige arbeider eller ikke, er en praktisk og til tider utfordrende vurdering som må gjøre ved avgjørelsen av om salget reguleres av avhendings- eller bustadoppføringslova. Når det nå oppstilles krav om å stille garanti også ved salg etter avhendingslova, er det ikke lenger så attraktivt for utbygger å ferdigstille boligen før salg og følgelig kan det være at man i tiden fremover i større grad kan unngå å havne i situasjoner der man må foreta slike vurderinger.
På den annen side har det oppstått en ny vurdering; er salget gjort innen 6 mnd. etter ferdigstillelse? Det enkleste ville vært om fristen begynner å løpe fra det foreligger en ferdigattest, men en slik attest er ikke et vilkår for å kunne selge boligen etter avhendingslova. Inntil nærmere klargjøring fra Justisdepartementet foreligger, er NEF av den oppfatning at det er eiendommens faktiske ferdigstillelsestidspunkt som utløser 6 mnd. fristen. Eksempelvis betyr dette at det skal stilles garanti for en eiendom som faktisk var ferdigstilt 1. september 2018 dersom den selges i perioden 1.1.2019-31.03.2019. Fra 01.04.2019 vil man være utenfor perioden og boligen kan selges uten garanti.
3. Når skal garantien stilles?
Den nye bestemmelsen sier ikke konkret noe om tidspunktet for når garantien skal foreligge. Skal garantien stilles og dokumenteres før avtale er inngått, eller kan entreprenør vente med å stille den til etter at en kjøper er funnet?
Vilkåret som oppstilles i bestemmelsen er at den skal stilles «..i samsvar med bustadoppføringslova § 12, …» og etter dette må det kunne legges til grunn at garantien skal foreligge straks etter at avtale er inngått. Den aktuelle garantibestemmelsen i § 12, 2. ledd i bustadoppføringsloven lyder: «Entreprenøren skal stille garantien straks etter avtaleinngåinga.»
Garantisummen skal – som etter buofl. – beregnes av det avtalte vederlaget og ved salg etter avhendingslova hvor man i kanskje mindre grad opererer med faste priser, vil man gjerne ikke vite det eksakte vederlaget før etter at avtale er inngått. Også dette støtter nevnte synspunkt om at garantien skal foreligge straks etter avtaleinngåelse.
Husk at avtale anses inngått når bud er akseptert – ikke først når kontrakt signeres!
Vår oppfatning er at det nevnte vil være sikker praktisering av bestemmelsen i mangel av andre holdepunkter.
4. Hva med «as-is» klausul når boligen selges med garanti etter § 2-11?
NEF er, i samråd med Finanstilsynet, av den oppfatning at ny § 2-11 i seg selv ikke gjør endringer i den rettslige vurderingen av muligheten for bruk av «as-is» klausul etter avhl § 3-9. En «as-is» klausul vil dog ha minimal betydning ved kjøp av nyoppført bolig, og dette har eiendomsmegler en plikt til å klargjøre ovenfor forbrukerkjøperne.
I de salgssituasjoner hvor det skal stilles garanti vil kombinasjonen av en generell ansvarsfraskrivelse og en garanti synes spesiell, og vi har vanskelig for å se hvilke vurderinger som ligger bak det å ta slikt forbehold når det også skal stilles garanti.
Uavhengig av om det er tatt «as-is» forbehold, må det i kontrakten opplyses at det er stilt garanti for ytelsen etter avhendingslova § 2-11 jf. bustadoppføringslovens § 12.
5. Trygge boligsalg med garanti!
I forbindelse med inngåelse av salgsoppdrag for en nyoppført bolig, er det viktig å ha god dialog med oppdragsgiver om denne nye bestemmelsen. Vi tenker at eiendomsmeglers omsorgsplikt også tilser at man må undersøke hvorvidt oppdragsgiver rent faktisk vil være i stand til å stille slik garanti som loven krever, da garantistillelse kan være en utfordring for de mindre utbyggerne.
Avslutningsvis: I tvilstilfeller vil vårt klare råd til alle eiendomsmeglere være å kreve at oppdragsgiver stiller garanti etter avhl. § 2-11, inntil nærmere avklaring eventuelt foreligger. Garantistillelsen vil være en stor trygghet og fordel for en forbrukerkjøper, noe som kan gjenspeiles både i beslutningsevnen og kjøpesum, samt minske forskjellsbehandlingen av de som har kjøpt på prosjekt og de som kjøper ved ferdigstillelse. Rentekostnader mv. vil fort kunne overstige premiesummen dersom en kunde som omfattes av bestemmelsen velger å vente med å selge til utløpet av perioden for å slippe garantistillelse.
