Ved investering i næringseiendom har det i mange år vært vanlig å ikke tinglyse hjemmelsovergang, men i stedet overdra aksjer i et selskap som er hjemmelshaver til eiendommen. Etablering av et hjemmelsselskap gjøres blant annet ved at selskap X, som eier en eiendom og har hjemmel til eiendommen, fisjoneres slik at alle eiendeler og forpliktelser overdras til selskap Y mens hjemmelen til eiendommen blir værende i selskap X.Kjøper av eiendommen får således kontroll over hjemmelen ved kjøp av aksjene i hjemmelsselskapet X.
Formålet med denne konstruksjonen er å unngå dokumentavgift på 2,5 % av eiendommens verdi. Dokumentavgift er en ren betaling for å benytte seg av tinglysningstjenesten. En kjøper av en fast eiendom er således ikke forpliktet til å tinglyse sitt erverv, og ved større investeringer er det betydelige summer å spare ved å ikke foreta tinglysning.
Kreditorbeskyttelse
På bakgrunn av en nylig avsagt dom av Høyesterett, er det usikkert i hvilken utstrekning kjøp av hjemmelsselskap gir beskyttelse mot selgers kreditorer, det vil si om selgers kreditorer kan ta beslag i eiendommen dersom selger går konkurs eller det begjæres utlegg hos selger.
Saksforholdet i nevnte dom er i korthet at en eiendom ble overdratt uten at kjøper (B) tinglyste sitt erverv, men selger utstedte skjøte in blanco. Deretter ble eiendommen solgt videre til et selskap (C) som var heleid av kjøpers morselskap.
Etter at eiendommen var overdratt til C, gikk B konkurs. Bs konkursbo tok så beslag i eiendommen. Ifølge tinglysningsloven § 23 må en rett som er stiftet ved avtale, for å kunne stå seg overfor konkurs, være innført i dagboken senest dagen før konkursåpning. Spørsmålet som Høyesterett tok stilling til, var om bestemmelsen må forstås slik at den bare gjelder når konkursdebitor (B) er hjemmelshaver til eiendommen. – Høyesterett tolket bestemmelsen etter sin ordlyd, og la til grunn at tinglysningsloven § 23 må forstås slik at C måtte ha tinglyst sitt erverv av eiendommen for å for rettsvern mot Bs kreditorer – det vil si unngå at eiendommen skulle bli beslaglagt av Bs konkursbo. Dette gjelder altså selv om heller ikke B (konkursdebitor) hadde hjemmel til eiendommen.
Begrunnelse
Høyesteretts begrunnelse er at formålet med tinglysningsloven § 23 er å beskytte Bs kreditorer og hindre kreditorsvik ved at B unndrar midler fra kreditorene ved å for eksempel fingere en overdragelse av eiendommen. – Et sentralt hensyn bak tinglysningsreglene er notoritet – det vil si at disposisjonen er etterviselig. Dersom man ikke har tinglyst sitt erverv, og dermed sikret seg notoritet, risikerer man at selgers kreditorer tar beslag i eiendommen. Dette gjelder selv om eiendommen er kjøpt og betalt på redelig og alminnelig vis.
Dommen gjaldt altså ikke et tilfelle hvor det i forbindelse med overdragelse av eiendommen også ble overdratt et selskap som har hjemmel til eiendommen. Det kan imidlertid utledes av dommen at en kjøper av en eiendom med tilhørende hjemmelsselskap ikke oppnår rettsvern for sitt erverv av eiendommen gjennom å få kontroll over hjemmelen via hjemmelsselskapet. Begrunnelsen er den samme som i dommen, nemlig at selve overdragelsen av eiendommen må tinglyses for å oppnå rettsvern mot selgers kreditorer. Hensynet til å beskytte selgers kreditorer gjelder i samme grad i dette tilfellet. Situasjonen er videre parallell til dommen ved at selger av eiendommen i hjemmelselskapstilfellet ikke har hjemmel til eiendommen.
Hvordan sikre seg?
Spørsmålet er så hva en kjøper eller eier av en eiendom med tilhørende hjemmelsselskap kan foreta seg for å hindre at selgers kreditorer tar beslag i eiendommen.
Kjøper kan for det første tinglyse ervervet. Da påløper det som nevnt dokumentavgift på 2,5 % av eiendommens verdi på tidspunkt for tinglysning. Dersom selger er et såkalt single purpose- holdingselskap som skal oppløses etter salget av eiendommen, løper kjøper ingen risiko for beslag fra selgers kreditorer etter at selger er oppløst og avviklet.
En annen mulighet er trolig å fusjonere hjemmelsselskapet og det selskap som har kjøpt eiendommen. Dersom eiendomsselskapet i henhold til fusjonsplanen er det overtakende selskap, vil hjemmel til eiendommen bli overført til eiendomsselskapet. – Ved tinglysing av hjemmelsovergang i forbindelse med fusjon i henhold til aksjeloven påløper det ikke dokumentavgift. Etter fusjonen vil den reelle eier av eiendommen også være hjemmelshaver. Ved å tinglyse hjemmelsovergang i forbindelse med fusjonen har kjøper formelt iakttatt tinglysningslovens krav til å oppnå rettsvern, også mot selgers kreditorer. Selgers konkursbo kan derfor neppe høres med at det ikke er kjøpers erverv fra selger som tinglyses, og at det dermed ikke oppnås vern mot selgers kreditorer.
På bakgrunn av dommen kan det legges til grunn at kjøp av hjemmelsselskap isolert sett ikke gir kjøper vern mot selgers kreditorer. Hvorvidt beslag kan unngås og om fusjon er et alternativ til alminnelig overskjøting, fordrer en detaljert analyse av transaksjonsmodellen.
Fakta:
Arntzen de Besche er en av NEFs samarbeidspartnere og er et av landets ledende advokatfirmaer med flere enn 70 advokater og med kontor i Oslo og Stavanger. Firmaet betjener både norsk og internasjonalt næringsliv, organisasjoner og det offentlige. For ytterligere informasjon om advokatfirmaet: http://www.arntzendebesche.no
Av Thomas Øslebø, advokat Arntzen de Besche Advokatfirmaet AS
